Rekabet kurumları serbest piyasa ekonomisinin teminatı mıdır, piyasaya iş mi çıkarır?

Prof. Dr. Metin TOPRAK
Rekabet Kurumu
Rekabet Kurulu Üyesi
mtoprak@rekabet.gov.tr

Rekabet kurumları serbest piyasa ekonomisinin teminatı mıdır, piyasaya iş mi çıkarır?1
Rekabet Kurumunda çalışmaya başladıktan kısa bir süre sonra, Fordham Üniversitesinden Prof. Barry E.Hawk’ın İstanbul Ticaret Odasında verdiği konferansa katıldım. Moderatör Prof. Ergun Özsunay, AB Hukukunun Ana Çizgileri başlığıyla betimsel düzeyde bir açış yaptıktan sonra, yabancı konuşmacı sunuşunu yaptı. Prof. Hawk, sunuşunun başında son on yılda dünyada rekabet kurumlarının yaygınlaşmasının en önemli sonuçlarının başında, bu kurumlarda çalışan uzmanlar ile piyasadaki avukatlar ve ekonomistler için iş olanaklarındaki artışın geldiğini söyledi. Doğrusu, bu beni oldukça düşündürdü ve sunuşun geri kalanını bütünüyle bu etki altında kalarak ve bu etkiyle ilişkisini kurmaya çalışarak dinledim. Kuşkusuz Prof. Hawk, bu çıkarsamasını memnuniyetle ifade ediyordu; çünkü ne de olsa kendisi de çalıştığı üniversitede diploma veya sertifika programı için katılımcı bulma ve rekabet konusunda dünyadaki davetlere katılma bakımından bazı sonuçlar elde ediyordu.

Bu bağlamda, Rekabet Kurumu bakımından da, piyasa ekonomisinin rekabetçi yapısının sağlanması ve korunmasının, kendisine yapılan başvuruları mümkünse doğrudan kendisinin mi kısa yoldan değerlendireceği; yoksa avukatlık ve danışmanlık firmalarına iş çıkararak, böylece rekabet camiasının diğer paydaşlarının da menfaatlerini teminat altına alarak ve böylece bütün bir rekabet kamuoyunun mu güvenceye alacağının, herhalde bir etkinlik ve maliyet hesabının, etik değerlendirmenin yanısıra yapılması gerekir.

Prof. Hawk’ın sunuşundan ulaştığım sonucu belirtmem gerekirse; rekabet mevzuatı çerçeveyi oluştururken, ekonomik analizler içeriği oluşturuyor ve bir yerde per se kuralı daha ziyade hukuki çerçeve ile ilişkili olup, haklı sebep (rule or reason) kuralı iktisadi analizle işletilebilmektedir. Ve son on yılda, iktisadi analizler, sırf prosedürel tespitlerin önüne geçmiş görünmektedir. Prof.Hawk’ın tebliğinden bazı notları aşağıya çıkardım:

Son on yıldaki gelişmeler
Son 10 yılda, en önemli ilk gelişme, topluluk denebilecek sayıda rekabet uzmanları, avukatları ve ekonomistleri dünya çapında ortaya çıkmaya başlamıştır. ICN, ECN, OECD gibi uluslararası inisiyatifler ile ulusal düzeyde üniversitelerdeki merkezler kartel uygulamaları ve birleşme kontrolleri konusundaki yaklaşımların birbirine yakınlaşması ikinci gelişme olarak ortaya çıkmıştır. Ne var ki Anglo Sakson ve Kıta Avrupa’sı arasında temelde farklı bir anlayış ve yaklaşımın hala var olduğu da dikkat çekmektedir.

ABD yüksek mahkemesinde içtihat değişikliği
1991-2002 arasında Yüksek Mahkeme dönem başına ortalama birden daha az antitröst davasına bakarken, 2003’ten bu yana 12 davaya bakmıştır. Oybirliğiyle verilen kararların sekizinde, antitröst içtihadında geniş bir mutabakat olduğu dikkat çekiyor. Bu kararlarda dikkat çeken hususlardan öne çıkanlar şunlardır:

Yüksek Mahkeme, antitröst analizinde iktisadı ana unsur olarak dikkate alıyor ve bu kadar açık olmasa da ABD antitröst hukukunun yorumunda ekonomik etkinliği de ana politika mülahazası kabul ediyor. Böylece Mahkeme, geçmiş uygulamalarında dikkate aldığı birçok doktrini ve örnek olayı terk etmiş oluyor. En çarpıcı örnek, yeniden satış fiyatının belirlenmesinin (RPM - Resale Price Maintenance) yasaklandığı yüz yıllık per se kuralının terkidir. Yüksek Mahkeme beş kararın dördünde yüzyıllık uygulamayı değiştirerek RPM nin haklı sebebe tabi olacağını kabul etmiş ve kendi başına RPM nin yasadışı olmasını reddetmiştir.

İkinci örnek, bir patente sahip olmanın, patent sahibine pazar gücü kazandırdığı kabulünün artık terk edilmesidir. FTC ve DOJ bir patente sahip olmanın, tek başına her zaman veya genelde sahibine pazar gücü yarattığı kabulünü reddetmektedir; çünkü aynı talebi karşılayacak daha iyi alternatiflerin bulunması söz konusu olabilir.

Üçüncü örnek olay, patent haklarına da sahip toner kartuşu üretici bir şirkete karşı yapılan suçlamadır. Buna göre üretici firma, kartuşu yeniden doldurarak ticaretini yapan firmaların işini zorlaştırmaktadır. Yüksek Mahkeme, o güne kadar per se ihlal kabul edilen üretici firmanın durumunu OFT ve DOJ’nin patent ve piyasa gücüne yönelik değişen görüşlerini dikkate alarak ve daha yeni akademik bakışaçılarını esas alarak haklı sebebe göre yeni bir içtihat oluşturmuştur.

Yüksek Mahkeme ABD dava sisteminden, aşağıdaki hususlar bakımından hoşnut olmadığını da ifade etmektedir: Ön duruşma öncesi geniş bir keşiften doğan gecikmelerin ve temyiz uygulamasının doğurduğu aşırı maliyet. Prosedürel bazlı bu memnuniyetsizlik, Yüksek Mahkemenin ABD antitröst hukukunun maddi kapsamını daraltma yönünde teşvik etmiştir. Dolayısıyla, Yüksek Mahkeme ABD dava sistemindeki prosedürel aşırılıkları ve kusurları hafifletmek için, maddi antitröst kurallarını farklı yorumlama yolunu seçmiştir.

Diğer bir yaklaşım değişikliği, Yüksek Mahkemenin, antitröst kuralların çok geniş uygulamasının firmaların rekabet yanlısı davranışları üzerinde yol açabileceği hatalı müdahalelere (yanlış pozitif) ve potansiyel caydırıcı faktörlere duyarlılığıdır.

Yüksek Mahkemenin oybirliğiyle aldığı bir kararda, internet hizmet sağlayıcılarının fiyat sıkıştırma iddiası, perakende ve toptan satış fiyatları arasındaki ilişkiye bakıldığında, perakende düzeydeki mesnetsiz bir iddia ile toptancı düzeydeki mesnetsiz bir iddianın karışımından başka bir şey olmadığı olarak değerlendirilmiştir” (Verizon Communications Inc. karşı.. Law Offices of Curtis V.Trinko, LLP).

AB ve ABD Karşılaştırması
Prof. Hawk’a göre bugün rekabet hukuku ve uygulaması bakımından AB ve ABD arasındaki en önemli fark, hakim durumdaki teşebbüslerin tek taraflı eylemlerine yönelik endişelerdir. İş dünyasındaki uygulamaları tekelci olarak suçlama veya izin vermeye yönelik kararlar genellikle aşağıdaki varsayımlara dayanır:

1.Mahkemelerin veya otoritelerin arzulanan ve arzulanmayan rekabetçi uygulamaları birbirinden ayırt etme kabiliyetine yönelik varsayımlar.
2.Hatalı müdahaleler (Bir testin doğru bir hipotezi reddetmesi durumundaki yanlış karardır. Birinci tip hata olarak da ifade edilir: gerçekte rekabet ihlali olmadığı halde, varmış gibi kabul etme) ve müdahaleden hatalı kaçınma (Yanlış negatif: bir testin yanlış bir hipotezi reddetmemesi durumundaki yanlış karardır. İkinci tip hata olarak da ifade edilir. Gerçekte, rekabet ihlali olduğu halde, yokmuş gibi kabul etme).
3.Mahkemelerin ve otoritelerin çözümlerin tasarımı ve gözetimi konusundaki yetkinliklerine ilişkin varsayımlar.
4.Mahkemelerin ve otoritelerin özellikle dinamik pazarlardaki başarımları öngörme yetkinliklerine ilişkin varsayımlar.
5.Pazar gücünün devam etmesine veya azalmasına yönelik varsayımlar.

Prof. Hawk, piyasada görece yüksek pazar payına sahip firmalar, ABD antitröst kurallarına göre daha az sınırlandırılırken, AB hukukunda daha fazla sınırlamayla karşılaşmakta olduğu, tespitini yapmaktadır. 

1 Buradaki görüşler, yazarın kendi sorumluluğunda olup, Rekabet Kurulunun görüşünü yansıtmamaktadır.